El juez de Familia Jorge Sepúlveda autorizó la realización de un procedimiento de gestación por sustitución altruista en una clínica de la ciudad de Neuquén. El fallo se originó en la presentación efectuada por una pareja a raíz de que la mujer –debido a una enfermedad autoinmune– no puede llevar adelante un embarazo sin que corra riesgo su vida, y autorizó a su cuñada a ser la gestante.

La decisión se dictó en el marco de una medida autosatisfactiva, un requerimiento que procura brindar una respuesta jurisdiccional a una situación que requiere intervención urgente. En ella se solicitó la autorización para iniciar el procedimiento médico con ovodonación y que se disponga la inscripción registral del niño o niña por nacer como hijo o hija de la pareja que presta la voluntad procreacional.

Así, no obstante la decisión en sentido contrario dispuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en un caso que involucra la misma práctica, el magistrado fundó su decisión en lo dispuesto por la Ley 26.862, que regula el acceso a los procedimientos de reproducción médica asistida, a principios constitucionales y convencionales que amparan el derecho al acceso a las técnicas de reproducción asistida, a la igualdad y no discriminación y a la vida familiar. Asimismo, hizo referencia a que el caso se encuadra en una gestación por sustitución altruista, a la “numerosa jurisprudencia nacional que ha abordado la gestación por sustitución” en sentido favorable a su práctica, que estipula que “no está prohibida por norma alguna” y que “el silencio legislativo no puede interpretarse como prohibición”.

A raíz de ello, consideró que las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) son una fuente de filiación, que sus destinatarios son las personas mayores de edad que presten consentimiento y que la práctica médica se encuentra comprendida dentro de las técnicas posibles adhiriendo a la aceptación de la práctica cuando no involucra una contraprestación económica.

“La filiación en la gestación por sustitución es el deseo concreto de engendrar un hijo o hija y asumir los deberes y responsabilidades derivados de la parentalidad. La gestante altruista, por el contrario, no tiene voluntad procreacional ni deseo de asumir el rol de progenitora, sino que asume una función exclusivamente gestacional”, explicó Sepúlveda, quien evaluó que ese contexto familiar permite descartar cualquier riesgo de cosificación, instrumentalización o explotación de la gestante.

En esa línea de análisis, señaló como el principal problema jurídico la atribución de la maternidad, dado que la aplicación literal del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “conduciría a atribuirla a la hermana del hombre, desconociendo su voluntad no procreacional, el carácter altruista de su participación y el proyecto parental consolidado de la pareja”. Es decir, que se obligaría a ser madre “a quien ha manifestado clara y reiteradamente no desear serlo” y ello “afectaría la autonomía personal de una persona, su derecho a decidir no maternar y a no ser forzada a asumir responsabilidades parentales”. También aseguró que “distorsionaría la realidad socioafectiva” y se “generaría incertidumbre y eventual conflictividad futura en la determinación de la identidad del niño o niña”.

Por esa razón, el juez decidió declarar la inaplicabilidad del artículo en el caso concreto dada “la tensión insalvable que se presenta con los derechos fundamentales involucrados”.

El fallo destaca que “la gestación por sustitución altruista se inscribe en el ejercicio legítimo de la autonomía reproductiva y del derecho a la vida familiar, siempre que se respeten los derechos de todas las personas involucradas, particularmente de la gestante y del niño o niña que pueda nacer”. Además, Sepúlveda añadió que “el principio de realidad exige atender a las situaciones concretas que se presentan en los tribunales”.

Por último, en su pronunciamiento, el juez exhortó al Congreso de la Nación, ante la ausencia de una regulación y la incertidumbre jurídica que genera esta situación, a considerar “la sanción de un régimen legal específico y completo” que “brinde certeza normativa y previsibilidad” y que establezca “mecanismos de protección contra la explotación y reconozca la centralidad de la voluntad procreacional y de la identidad del niño o niña”.